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建材涨价后的调价处理
发布日期:2019-08-24 22:26   来源:未知   阅读:

  混凝土等其他建筑材料的价格,也因市场和环保等因素出现了不同幅度的上涨。施工周期长的特点决定了建材价格的涨跌必然在整个施工过程中频繁出现,有的涉及到的数额往往巨大,出现这种情况的时候,承包人和发包人的矛盾就容易暴露出来。

  由上述钢材价格和混凝土价格走势可以看出一年来建筑主材价格的涨幅之大。钢材往往会占到整个建造成本的15%-20%,钢材价格上涨一倍,意味着建造成本上升15-20%,混凝土也会占到建造成本的近15%。所以如果在目前这种建材大幅上涨的情况下,不对工程造价进行调整的,必然会导致承包人亏损,甚至容易出现工程烂尾的情况。

  自2006年以来的十年间,钢材和混凝土价格经历了几次过山车似的涨跌,钢材的信息价一般反应的相对比较客观,毕竟有西本等价格可以作为参照。但是混凝土的信息价往往容易出现滞后的现象,甚至会出现实际价格高于信息价的情况。

  对于签订的是建材价格不予调整的总承包合同,如果建材价格的上涨在结算时得不到发包人的认可,则很可能面临亏损的局面。对于合同约定的各种结算条款与建材涨价是否调整及如何调整有直接的关系。

  按实结算是根据图纸及定额计算出各种材料用量,再根据约定的价格(一般为当地信息造价)带入,最后进行取费得出工程总造价。这种结算方式材料价格取自施工时期的材料价格,与报价时的价格没有任何关系,所以建材价格涨跌与按实结算的合同没有任何关系。

  当签订的合同结算条款为固定价的时候,就会涉及到建材涨跌对最终结算的影响。合同条款中会有关于固定价风险范围的约定,其中就会涉及到建材涨价一项。对于建材涨跌会有以下几种不同的情况:

  2.1合同专用条款明确约定了建材涨价的风险范围,即建材涨价在一定幅度以内由承包人承担,超出一定的幅度则由发包人承担。承包人与发包人签订的合同一般多为这种形式,风险范围一般约定为5%或者10%。苏建价【2008】67号文则区分一类主材涨跌幅度10%,二类主材涨跌幅度为5%。

  对于这种合同有明确约定的,应按照合同约定执行。需要注意的是,当约定建材涨价达到10%时进行调整。如果建材价格达到基准日材料价格120%时,属于符合调价的约定,那么此时调整多少呢?涨价的20%?当然不是,因为110%以内的10%需要承包人承担,这种情况下能给调整的就是110%到120%之间的10%部分。

  2.2当合同专用条款没有这方面约定或者约定不明的,即对建材价格涨跌是否包含在固定价风险范围内没有任何明确的约定。

  这种情况最容易产生争议,因为没有约定,承包人遇到这样的情况肯定会主动要求调价,而发包人会以合同是固定价,合同没有约定调整为由不同意调整。遇到这种情况,调整的可能性还是很大的。

  行政管理的干预:在之前08年的一波涨价风波中,江苏省建设厅造价管理部门专门出台了针对建材涨价的苏建价【2008】67号文《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》。其中第三条规定:“三、本意见发布前已经签订固定价格施工合同(包括固定总价与固定单价合同),尚未完成工程竣工结算的招投标工程,如果合同中未约定材料价格风险控制条款的,经发承包双方协商一致,可按下述原则签订补充协议,到工程所在地建设行政主管部门备案后调整工程造价。1、采用固定价格合同形式的:当工程施工期间非主要建筑材料价格上涨或下降的,其差价均由承包人承担或收益;当工程施工期间第一类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在10%以内的,其差价由承包人承担或受益,超过10%的部分由发包人承担或受益;当工程施工期间第二类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在5%以内的,其差价由承包人承担或受益,超过5%的部分由发包人承担或受益。”

  造价部门想通过行政管理的手段,缓解建筑领域的这一矛盾。但也是要求以签订《补充协议》的方式重新作出约定。签订合同和补充协议是双方当事人的自愿行为,行政管理对此最多只能建议,没有强制性。所以对于发包人不同意签订补充协议的如何处理也没有规定。

  那么造价咨询机构审核结算过程中,是否可以在没有补充协议的情况下直接按该文件进行审核?我们认为,这也是需要双方协商的,造价咨询机构的审核应该遵循双方意见,如果不能达成一致的,则应寻求其他的解决方式,造价咨询机构不宜强制适用该规定进行调价。

  最高院关于《中华人民共和国合同法》司法解释第二十六条:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

  能否适用本条,就看建材大幅度的涨价是否属于不可预见的,是否是不属于商业风险的重大变化。建材的大幅涨价,如果不调整价差而继续履行合同对承包人一方不利明显是不公平的。我们认为建材大幅度的涨价超过一定范围应当属于不可预见的,不属于商业风险的重大变化,一种主材在一年的时间涨幅达到100%,再有经验的商家也没有办法预料到这样的风险。

  江苏省高级人民法院关于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》苏高法审委[2008]26号

  第九条建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的,一方当事人要求按定额结算工程价款的,人民法院不予支持,但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。

  从以上江苏省高院的规定可以看出,对于虽然有约定固定价,但是原材料价格遇到重大变化就是否还适用固定价的,则是持有否定的态度的。

  北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答(2012年8月6日 京高法发[2012]245号)

  12、固定价合同履行过程中,主要建筑材料价格发生重大变化,当事人要求对工程价款予以调整的,如何处理?

  建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算,在实际履行过程中,钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化,超出了正常市场风险的范围,合同对建材价格变动风险负担有约定的,原则上依照其约定处理;没有约定或约定不明,该当事人要求调整工程价款的,可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持;具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。开奖公告

  北京市高院的规定则明确了在材料涨价后,合同没有约定或者约定不明的,应当进行调整,只是调整的幅度要按照当地造价部门的意见,即相当于江苏的67号文。如果该规定在江苏适用就是一类主材调整涨价10%以上的部分,二类主材调整涨价5%以上的部分。

  建设工程施工合同约定工程价款实行固定价格结算,在合同履行中,发生建筑材料价格或者人工费用过快上涨,当事人能否请求适用情势变更原则变更合同价款或者解除合同。如果建筑材料价格或者人工费用的上涨没有超出固定价格合同约定的风险范围,当事人请求适用情势变更原则调整合同价款的,不予支持;如果建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了固定价格合同约定的风险范围,发生异常变动的情形,如继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平的,则属于发生了当事人双方签约时无法预见的客观情况,当事人请求适用情势变更原则调整合同价款或者解除合同的,可以依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定,予以支持。”

  山东省明确了合同法司法解释二关于情势变更在建设工程领域,材料涨价超过幅度后进行调价的原则。

  铜陵市诚兴建筑安装有限责任公司与安徽贵池工业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷

  双方签订的《建设工程施工合同》对于工程价款虽约定单价按1100元每平方米一次性总包干(含因工程设计变更增、减的费用),但对于材料价格波动如何处理并未作出约定。根据行业惯例,施工期间出现非正常市场风险范围内的材料涨价,作为发包人的贵池工业园也应当调整工程价款。因双方对于工程价款虽约定按照固定单价,但对于材料价格波动如何处理并未作出约定,原审法院对材料涨价导致的损失委托鉴定并不违反法律规定。

  对诚兴建安公司主张园区二期B片区工程因主材料涨价导致其增加的成本,诚兴建安公司提供的证据能够证明在2010年9月以后,建筑主材大幅上涨,因此导致建筑施工成本的增加,诚兴建安公司曾多次书面报告要求贵池工业园对其增加的成本予以补偿,但贵池工业园均未答复。对贵池工业园区标准化厂房二期(B片区)工程因材料涨价导致增加的成本,鉴定报告显示:贵池工业园区标准化厂房二期(B片区)工程因材料涨价导致增加的成本造价为人民币3993743.93元。同时,对该鉴定报告说明第六条,承包人提供的2010年7月池州皖浙新型建材研制有限公司的证明材料,能够证明到2010年8月28日在与池州皖浙新型建材研制有限公司签订混凝土买卖合同时,混凝土价格涨价,且发包人对该买卖合同及原告提供给鉴定机构的池州皖浙新型建材研制有限公司出具的证明材料未提出异议,故该院对诚兴建安公司以该价为基准涨价因素增加的637508.75元予以认定。

  判决:贵池工业园于判决生效后十日内给付诚兴建安公司15064966.17元(其中:……因材料涨价导致承包人成本增加的费用5266174.14元)……

  贵池工业园根据合同约定应当承担的施工水电接通、施工场地平整与公共道路通道开通等义务并未及时完成,导致实际开工日期迟延,施工期间主要材料价格大幅上涨。此节事实,诚兴建安公司在出具给贵池工业园的多份报告中均有反映,贵池工业园在2012年11月6日《关于贵池工业园区标准化厂房(电子园区)二期工程决算有关问题的纪要》中也予以认可,同意就延误时间对诚兴建安公司造成的损失给予补偿。因此,贵池工业园未能按约提供开工条件,对于材料价格上涨导致诚兴建安公司施工成本增加负有责任,应当承担增加部分的施工成本。另一方面,双方签订的《建设工程施工合同》对于工程价款虽约定单价按1100元每平方米一次性总包干(含因工程设计变更增、减的费用),但对于材料价格波动如何处理并未作出约定。根据行业惯例,施工期间出现非正常市场风险范围内的材料涨价,作为发包人的贵池工业园也应当调整工程价款。贵池工业园上诉提出,诚兴建安公司对损失的发生具有重大过失,应当承担市场风险,但并未提供相应证据证明。因此,贵池工业园此项上诉理由不能成立,本院不予采纳。

  综上,……此外,贵池工业园应支付诚兴建安公司零星工程款988002.61元,支付诚兴建安公司因材料涨价增加的施工成本3993743.93元……

  二、变更安徽省铜陵市中级人民法院(2013)铜中民二初字第00033号民事判决的第一项“安徽贵池工业园区管理委员会于本判决生效后十日内给付原告铜陵市诚兴建筑安装有限责任公司15064966.17元(其中:……因材料涨价导致承包人成本增加的费用5266174.14元)”为:安徽贵池工业园区管理委员会于本判决生效后十日内给付铜陵市诚兴建筑安装有限责任公司10687802.54元。

  由此可见,无论是行政管理、各法院的规定还是相关案例,都能找到在固定价合同就涨价风险没有约定或者约定不明的,对合同价格就材料涨价进行调整的依据和规定。

  2.3固定价合同中,结算条款明确约定就材料涨价一律不予调整的或者明确约定风险范围包括材料涨价的。

  《中华人民共和国合同法》中有一个原则,就是约定大于法定,在苏建价67号文以及某些规定可以调价的规定中,都会首先提到有约定,从约定。所以合同中不予调整价格的约定是合法有效的,而且效力是非常大的。如果签订的是这样的合同,对总承包人来说就非常不利了,那么对于这样的合同,遇到建材大幅涨价还能否调整?此时还能否适用合同法司法解释二第二十六条关于情势变更的规定。

  我们认为情势变更原则在建材涨价后调整方式没有约定或者约定不能调整的情况下都能适用。合同中就情势变更后的处理方式是解除合同或者变更合同,变更合同是对原合同条款的变更。所以情势变更原则更应当在这种情况下适用。鉴于二十六条中提到的确定涨价是不能预见,不属于商业风险的认定没有任何标准,所以很可能不会被法院认定。而且从很多法院的审理思路,一切按照合同约定来,想要调整会遇到很大的难度和风险。

  在当事人已就工程价款明确约定以固定价结算的情况下,除非当事人有足够的证据证明在施工期间发生了订立合同时不能预见、不可避免的事由,导致施工期间建筑材料价格飞速上涨,如果仍按原约定的固定价结算对承包人显失公平的情形发生,否则,不得就材料价格进行调整,仍应当参照合同约定的固定价结算工程价款。

  王爱根借用象山公司名义与和城公司订立的建设工程施工合同虽因王爱根借用资质而无效,但合同订立后王爱根实际进行了施工,工程亦已实际交付使用,故应当参照双方约定结算工程价款。双方在合同中明确约定按照每平方米630元的固定单价进行结算,且约定该630元/平方米的固定单价中已经考虑了施工期间材料价格、国家政策性调整等因素在内,因此,在当事人已就工程价款明确约定以固定价结算的情况下,除非当事人有足够的证据证明在施工期间发生了订立合同时不能预见、不可避免的事由,导致施工期间建筑材料价格飞速上涨,如果仍按原约定的固定价结算对承包人显失公平的情形发生,否则,不得就材料价格进行调整,仍应当参照合同约定的固定价结算工程价款。本案审理过程中,王爱根并没有能够提供充分的证据,证明施工期间出现了建筑材料价格的涨幅超出了合同订立时能够预见到的情形,更为重要的是,即使王爱根对此提供了足够的证据,也只是在按固定价结算的基础上,对材料价格进行调整,并不能完全摈弃合同约定的固定价,直接按定额规定按实结算。因此,王爱根以材料价格上涨为由主张按实结算的意见,没有法律依据,本院不予支持。

  原审法院为平衡双方利益,根据双方陈述意见,确定变更价款为15万元,较为公平合理。涉案工程变更部分价款15万元,合同约定的固定价款630元/m2×6025.86m2=3796292元,原审据此认定涉案工程的价款为3946292元,并无不当。

  所以,这种情况下如果在完工后结算过程中再要求材料价格的调差承包人就很可能面临没有办法得到调整的情况,就会处于被动。

  3、固定价合同包括固定总价合同和固定单价合同,也包括根据报预算书的固定价合同以及根据工程量清单报价的固定价合同,但是处理方式和原则是一样的。

  出现建材涨价后,不同的时间向发包人提出调整价格及应对策略有着不同的效果,所以在何时提出价格调整也需要承包人把握时机。主要有以下几个提出的时间:

  1、发现材料涨价,但是建材涨价后尚未施工时提出要求调价的。这是提出材料涨价的第一时间,此时提出调价,工程尚未完成,总承包人具有一定的主动权,而且主要是以补充协议的方式对价格调整作出明确的约定,属于事先约定,也符合苏建价67号文件的精神。

  2、建材涨价后,继续进行施工,在报月进度款时一并就建材涨价部分要求发包人进行确认。对此的处理结果可能有两种,一种是发包人与承包人协商一致或者对处理方式没有异议的,那么继续顺利的完成施工即可。另外一种情况就是发包人不予确认建材涨价部分的调差(特别是固定价明确建材涨价不调的情况)。

  对于发包人不同意调整价格的,承包人应当根据具体情况应对。建材价格调差部分也属于在进度款中支付的款项,如果发包人不确认支付,那么承包人是否可以以此停工呢?这就需要根据具体情况来定。对于发包人急于使用工程的,承包人完全可以要求确认并支付了建材调差后再继续施工。因为发包人不确认支付建材价格调差,承包人可以认为进度款没有支付到位,根据合同约定以及法律规定,工程款未按约支付的,承包人有权停工。对于发包人,如果最后通过法院确认建材价格调差后,延误工期的责任及损失仍有发包人承担。如果法院最终认定材料价格不应调整,届时发包人要主张工期违约在目前我国法律框架下还是有一定难度的,而且能够补足损失的可能性也很小,所以聪明的发包人一般都会在这样的情况下同意进行一定的材料调差。

  3、在进度款中一并要求建材价格调整适用于按月报进度款的工程,对于没有进度款支付条款或者进度款根据合同固定价的比例按形象进度付款的,都不存在报进度款。对于这种情况,承包人也应该在发生建材涨价时就主动要求发包人进行确认调价,而不是等到结算的时候。

  4、施工结束后,在结算时要求建材价格调整的。此时,工程已经竣工交付,发包人处于优势地位,发包人以及发包人聘请的造价咨询机构都很难再会认可材料调差。如果承包人在这种情况下,往往会面临结算迟迟得不到确认甚至最终走到诉讼的地位。

  所以不建议总承包人就材料调差在结算时进行处理,而应该在施工过程中及时解决调料调差的问题。

  确定建筑材料价格的涨跌肯定需要有比较的基数,施工当时的材料价格是施工期间材料的当地建设主管部门(一般为造价管理处)公布的信息价的加权平均(根据每个月价格和用量综合确定的)。

  用来对比的基数则为投标截止日前28天的信息价,没有招投标的,则为合同签订日或者双方在合同中约定的日期。如果没有信息价的,则以双方确认的市场价为准。

  材料涨跌后,调整的幅度为多少?是多有涨跌部分都进行调整,还是只调整其中一部分呢?

  当合同有约定风险范围,就是超过这个范围的部分才可以调整,合同没有约定或者约定不明,以及约定了不调整的,如果调整,一般会以当地造价部门公布的文件中超过的涨价幅度部分进行调整。在江苏则为一类建材以10%为标准,二类建材以5%为标准。

  当材料价格调整导致结算价格需要调整的时候,面临着该差价是否需要取费,一直存在争议。在结算过程中,如果双方没有特别约定,一般都会应该进行取费。对于发包人来讲,如果材料调整不取费的,应当在合同中进行明确的约定,如果约定不可以取费,则材料差价就不可以再进行取费。

  承包人提出因建材涨价后在结算时进行调整时,也会存在双方协商一个调整的数额,比如就建材涨价增加三十万、五十万的费用,其他一律不做调整,这种情况也比较普遍。

  遇到材料价格上涨后,承包人首先想到的是在合同中找到调价的依据,但是却往往忽略因为工期和付款导致对调价的影响。施工中,遇到工期延误和发包人迟延付款是常态,而这却是对材料调差有着至关重要的影响。承包人如果重视,会取得意想不到的效果。

  施工过程中,施工条件的提供、手续办理、分包、变更等多达数十种的情形都会导致工期顺延。施工中,总承包人或多或少都会遇到这样的情况。如果能够确定工期延误是由发包人造成的,除了发包人要承担工期延误的赔偿费用,还应当承担全部的材料涨价费用。

  如果按照合同约定的工期和计划正常施工,就不会遇到材料的涨价,但是因为发包人原因导致工期的延误,则导致材料涨价。那么此时的材料涨价费用全部可以调整并取费,不需要承包人消化任何涨价部分。

  当然,更多的涨价情况是多种原因同时存在,即如果不发生工期延误,也会有部分材料涨价,只是工期延误后,建材涨价幅度更大。此时,对于工期延误后材料涨价幅度变大部分,应当全部由发包人承担,而对于正常施工遇到的材料涨价部分则还是按照合同约定的方式进行分担和处理。

  如果承包人没有证据证明工期延误是发包人造成的,则即使合同约定了材料涨价的调差,则也可能面临材料价格不能调整的风险。因为遇到材料涨价是由于承包人工期延误造成的,否则发包人不需要承担这样的风险。

  苏建价67号文第三、3规定:“因发包人原因造成工期延误的,延误期间发生的材料价格上涨差额由发包人承担;因承包人原因造成工期延误的,延误期间发生的材料价格上涨差额由承包人承担。”由此可见,造价部门对此也是明文规定了处理方式的。

  案例:宿迁市宏伟建筑安装工程有限公司与宿豫区府苑幼儿园建设工程施工合同纠纷

  宏伟公司并未提供证据证明因不可抗力或府苑幼儿园的原因导致工期顺延,故因工期延误期间的材料价格上涨而增加的施工成本,不应由府苑幼儿园承担

  二、关于涉案工程造价应如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定:当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。第二十二条规定:当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。本案中,双方签订的建设工程施工合同明确约定宏伟公司对涉案工程包工包料,工程固定总价67万元,不作调整。由于该施工合同为有效合同,对双方当事人均具有约束力,双方应严格按照合同约定进行工程价款结算。宏伟公司另依据三份单位证明主张2008年上半年空心砖、瓷砖、钢筋、石子、水泥等原材料价格比2007年上涨30%-40%左右,但由于合同约定的施工期间为2007年10月18日至2008年1月18日,宏伟公司并未提供证据证明因不可抗力或府苑幼儿园的原因导致工期顺延,故因工期延误期间的材料价格上涨而增加的施工成本,不应由府苑幼儿园承担。而且,宏伟公司也没有提供材料发票、进货单等证据证明其实际支付的采购款,故对宏伟公司所提出的以鉴定价作为涉案工程造价的主张,不予支持。

  维持江苏省宿迁市中级人民法院(2012)宿中民终字第0146号民事判决。

  所以,遇到材料涨价的,总承包人应当重视因工期延误对造价的影响,同时也应当注意收集发包人导致工期延误的证据。

  施工合同签订后,承包人需要安排施工计划、做施工准备以及材料采购计划。而发包人支付的预付款、进度款就是用来采购材料等。如果发包人不按时支付预付款、进度必然会导致承包人采购时间的改变。由此遇到的材料涨价,应当由发包人承担。当然,延迟付款也是承包人顺延工期的理由之一。

  这种主张建材调差的方式需要材料采购计划、发包人延误付款后承包人的催款以及购买材料时间的凭证等材料相互佐证。遇有发包人延误付款的,还应当及时发函进行催款。

  如果迟延购买材料与正常施工材料涨价重合的,处理方式与因发包人延误工期处理方式一样是分段进行处理。

  所以,承包人首先应当签订对自己有利的材料调差的合同,在目前这种材料处于高价的情况下,签订涨跌不调的合同对承包人比较有利。但是如果在材料价格处于低谷或者不明朗的情况下则应当尽量约定可调价合同。

  出现材料大幅度涨价的,则不仅要考虑合同约定的价格是否可调,更应当充分考虑工期、付款等对材料调价有利的因素。

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